摘要：有关鲁迅肖像权的侵权纠纷已有数个实务判例，对相关纠纷涉及的争议焦点即逝者的肖像权是否可以被继承人继承，对肖像权是否具有一定经济利益属性及应当如何对该部分权利进行保护等问题的及时厘清，关乎对逝者肖像利益的切实保护问题。
关键词：肖像权；继承；卡梅框架
作者简介：姜胤；上海大学法学
一、鲁迅肖像侵权的纷争
在1997年周海婴诉绍兴市邮电局案中，被告方绍兴市邮电局以已发行过的鲁迅雕刻版纪念邮票上的图案，重新制作发行“珍藏折”邮票。该行为被鲁迅之子周海婴以侵害鲁迅肖像的再现权为由起诉至法院。对此案，最高人民法院书面批示：“肖像权属于人格权，不属于财产权，因此，不在继承的范畴内。”该案最后以调解结案，但调解书并未再提及与肖像权中涉及财产权与继承权的内容。
同年周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案中，最高院的答复：“公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。”该案最终也是以调解结案有学者认为最终的1.5万元赔偿应认定为利用鲁迅肖像的使用费，表明鲁迅死后，其肖像上仍有财产价值，应该予以保护。
二、对逝者肖像利益的保护
2001年颁布的《最高人民法院施行关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第一款规定表明虽然死者是不具有人格权的，但在自然人死后，其尚活着的近亲属仍会被其生前的人格要素持续且长久地影响，特殊的身份关系决定了对死者人格的侵害，实际上会直接使其近亲属承受精神伤害。但注意此处最高院的司法解释使用的是“肖像”，而非“肖像权”，说明该司法解释并没有突破现有法律将肖像权归类在人格权的既有模式，但肯定了需要对逝者的肖像利益进行保护。
故本文观点认为逝者的肖像利益应当予以保护，无逝者生前授权或死后其近亲属同意情况下的使用都可能构成侵权。但此处的肖像利益非权利，应区别于人格权中的肖像权
三、卡梅框架下规则的选择和适用
卡梅框架突破了一般的法律规则的逻辑结构，即不从假设条件、行为模式、法律后果三要素来论述，转从法律后果的角度将法律规则分类为三类。划分规则的依据是私人对法益的自由转移和自愿交易。
（一）财产规则
财产规则下，法律允许私人间进行法益的交易，且此交易为双方所自愿，只需要讨论的法授权利初始时该授予哪一方，而交易价格则由交易双方进行自愿协商。若假设交易成本低到可以忽略不计，依据科斯定理，无论法授权利初始授予给哪一方，因交易成本不会对自由流转造成阻碍，法授权利总会自由流转到最有效率的一方，实现经济效率最大化。但是毫无疑问交易成本是存在的且不对称的。寻找对方需要成本，磋商需要成本，谋求对方真实心里价位的过程更是费时费力。财产规则下追求的是经济效率最大化，即最理想的法益的分配规则。
若依据是否为谋取特定经济利益而将使用逝者肖像的行为分为公益目的使用和商业目的使用两种。那么就商业使用而言，应带有明显的谋利目的，若商户有明显利用名人效应赚取经济利益的行为，当消费者有所选择时，带有名人元素的待选项势必会极大地影响最后的决定。
笔者认为，若一方出于商业目的的使用侵犯到了逝者的肖像利益，就应当适用财产规则，作为与该利益密切相关的逝者的近亲属完全可以向侵权者提出侵权损害赔偿，即完全否认侵权方出于商业目的任何使用。若想合法进行商业使用，必须有逝者生前授权或死后近亲属同意，具体交易金额由双方自愿商议。此时如果交易成本低，那么交易就易达成，有利于达到效率最大化。如果交易成本过高，实际阻碍了交易的达成，那么此时即使双方愿意达成交易，但由于过高的交易成本，是达不到效率最大化的。
（二）责任规则
区别于财产规则，责任规则下的交易有“强制性”、“非自愿性”的特征。此规则下关于法益的交易价格，定价人不再是交易双方，而是独立的第三方来制定一个客观的权威定价。此时由于交易是不需要双方自愿的，当侵权行为发生后，法院也能据此向被侵害方提供合理的救济措施，具体来说可能为损害赔偿金、征用补偿、不当得利返还等。
笔者认为出于公益目的的使用逝者肖像的行为，若有侵权，应当适用责任规则。因为公益目的支配下的行为，追求的是社会公众的福祉和利益，而非单纯的经济利益，虽不能完全排除其中可能含有获利行为，但也不能否认其根本的价值追求是公共利益。基于上述特征，就不宜用财产规则去规制公益目的下的行为。因为财产规则下，完全由交易双方定价可能会因为交易成本过高导致交易流产，但是若此时公益目的背后的价值是明显高于前述“流产”掉的交易的价值的，那么强制促成前述交易是有意义的。哪怕法益的实际拥有者可能不会从此桩交易中真正获利，但公众利益是增长的。
具体到鲁迅肖像权纷争的案件而言，浙江邮局利用鲁迅形象出版发行邮票的行为明显是带有公众性质的行为，那么政府完全有理由促成此桩交易的达成。即便是在没有实现获得授权或者同意，只采用需要支付法定的补偿金的方式给予被侵权方以救济即可，即采用先剥夺后补偿的模式进行救济。
（三）禁易规则
禁易规则往往因为特定法益的特殊性，禁止此类法益的交易，无论是双方自愿交易还是政府强制交易都不被允许，例如道德因素，宗教因素，公序良俗等。
结合鲁迅肖像权纷争案，笔者不认为鲁迅的肖像是绝对禁止为后人所使用，如前所述，出版鲁迅纪念邮票是基于公益目的的行为，此行为并不是有违道德、宗教等不能被公众所接受的行为。恰相反，是为了更好地向后人讲述已故名人的光荣历史、展现积极向上的正面精神，起到缅怀前人，砥砺后人的积极作用。如果将此行为适用禁易规则，完全限制此种法益的流转交易，那是否革命先烈、历史文化名人的形象就理应永远不会出现在后人眼前，这将是荒谬的。
四、结语
综上所述，在鲁迅肖像权的纷争的案件中，对于使用逝者肖像的行为，我们应当区分使用的目的是公益性质的还是商业性质，如果是商业性质，则适用财产规则；如果是公益性质，则适用责任规则。
参考文献：
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