摘要:截至2019年10月27日，2019年全国共有408家房地产企业宣告破产。房企大规模倒闭的背后，如何保障购房者的权益，将涉及到生存利益的稳定和国计民生的稳定。目前，我国对买受人优先受偿权的规定较为零散和模糊，理论和实践中对这一权利的理解也不尽相同，导致买受人权利保护的不稳定性。本文从房地产企业破产中买受人优先的角度，深入分析其内在逻辑和立法缺陷，并对该优先的司法实践提出建议。
关键词:房地产企业；破产；买方优先权；
居者有其屋是中国的传统观念。对于大多数中国家庭来说，房地产不仅是一笔巨大的财富，也是一种稳定的生活条件。在房地产交易中，购房人的生存利益主要体现在获得房屋所有权上，而企业的破产则可能使这一目标无法实现。此时，生存利益体现在已付购房款可以全部还清。但是破产法以公平解决为基本原则，只有优先考虑购买者才能达到前述目的。目前，我国对房地产企业破产案件中购房人的还款顺序没有系统的规定。大多散见于《企业破产法》等法律、相关批文和司法解释中。受法律位阶冲突的影响，加上法律条文本身的模糊性，立法取向有意为买受人提供倾斜保护，但这种保护并不稳定。因此，有必要对房企破产案件中的买受人优先受偿权进行探讨和分析，从而加以完善。
一、买方债权债务与破产企业的关系分析
房地产企业进入破产程序后，根据合同的履行情况，企业与买受人之间的债权债务关系可能存在以下情形:第一，买受人已支付全部合同款项。根据相关规定，此时该房屋已不属于破产财产范畴，购买人可以向管理人主张召回权，企业应将该房屋交付购买人并办理产权。第二，买方没有支付所有的钱。此时双方未能履行合同约定的全部义务，管理人有权选择是否解除合同。管理人选择撤销的，买受人将无法取得房屋所有权，已支付的价款及相关损失将转化为债权，管理人可以主张；如果经理选择不取消，对方别无选择，只能受合同约束。当然，法律也为买受人提供了救济途径，即管理人行使撤销权造成买受人损失的，可以认定为破产债权。但是，这一规定并没有具体说明恢复原状是否必要，以及如何对待对方因合同解除而产生的其他权利。目前，学术界对上述权利的性质有三种观点，即“互利债务”、“普通债权”和“优先债权”。首先，合同解除后，破产法对买受人是否有权就其已支付的房款主张恢复原状或返还不当得利的规定较为模糊。不当得利返还请求权本质上也属于恢复原状，但具有债权性质，与财产权利恢复原状之间存在竞争，但有其自身的特殊功能。如果认为合同解除后支付的款项可以成立不当得利，根据《破产法》的规定，该债务属于互惠债务，当然优先于其他债权。如果认为该债务属于解除合同产生的恢复原状请求权，则可以归类为破产请求权。鉴于此，学界普遍认为应参照合同法的规定处理，即解除合同应具有恢复原状的法律效力。但相对人的损害赔偿请求权与恢复原状请求权属于同一性质，故笔者认为根据《合同法》第53条的规定，已支付的购房款应纳入破产请求权范畴。而且，由于破产债权清偿顺序不同解释的影响，前述债权在程序上会有不同的处理，所以买受人的债权是否具有优先受偿权应根据其情况进行区分。
浅谈房企破产案件中买方的优先权
2002年，最高人民法院在给上海市高级人民法院的批复中指出，在房地产纠纷中，建筑承包人对抵押权人和其他债权人享有优先权，但同时也明确了这种优先权不是绝对的，不能用于对抗已支付全部或大部分购房款的生存买受人。出于保护消费者生存利益的目的，这一规定给予了部分购买者优先保护和优先权利。然而，由于房地产纠纷的复杂性、法律位阶的冲突性和法律规范的模糊性，在理论和实践中对买受人优先受偿权的处理存在一定程度的混乱。
二.与其他优先事项的冲突和协调
房企破产与多种债权人有关，具有一定的特殊性，如金融机构、购房人、工程承包人等。其中，前者多为担保物权的持有人，而后两者关系到生存利益，其权利具有优先性。
(a)担保物权
房地产开发大多涉及巨额开发资金，企业往往以在建项目为抵押向金融机构借款，以满足融资需求。一般来说，企业进入破产程序后，抵押权人在清偿时享有抵押物的优先权。但抵押权人与买受人之间的还款顺序并不是唯一的答案，需要根据具体情况进行分析:一是需要先进行预告登记。预告登记在物权尚未实现时具有对抗效力。因此，如果买受人已经办理预告登记，相应房产上的抵押必须经买受人同意，否则抵押不能成立。这个时候，所谓的“抵押”肯定不能反对买受人的权利。第二，先申请抵押登记。此时抵押权成立，买受人未来物权不能因未登记而对抗第三人，因此抵押权人的权利应优先于买受人。《答复》颁布后，这种情况发生了变化。根据其规定，符合条件的购房者可以优先向物权人支付担保。对此，有学者表示，物权优先于债权是民法的基本原则，购房款属于商品房合同形成的债权，因此此时抵押权优先。然而，这种观点存在一些问题。《物权法》明确规定了担保物权的优先顺序，并指出法律另有规定的，也可以有例外。房地产体现了购房者的生存利益。如果认为抵押贷款优先于支付购房款，让购房者为破产企业还债是极不合理的。
(2)优先考虑建筑承包商
房企破产多涉及破产企业未向建设方或承包方支付工程款的情形。根据《合同法》，承包人享有优先受偿权，并以企业应支付给他的工程价款为限。上面提到的优先级设置有两个主要原因。一方面，承包商的工作是提供服务；另一方面，原则上员工的工资应该处于优先级别。因此，学术界普遍认为，建设工程价款涉及劳动者的生存利益和劳动价值的保护。关于生存利益的保护，如何界定买方和承包商之间的优先权？笔者认为，虽然二者都涉及生存利益，但工人收入的直接来源是承包人，因此承包人的优先权只是对工人起到间接的保护作用，因此优先权对企业利益的保护作用更大。按照生存利益优先于商业利益的原则，应该给予购房者更多的优先权，这也是特殊消费者保护政策的应有之义。
三.保护状况
(1)立法体系混乱。
首先，优先权属于法律设定的权利，而买受人的优先权仅由《批复》提出。该文件是最高人民法院对上海市高级人民法院在合同法第二百八十六条审判实践中提出的问题的答复，在性质上属于司法解释。仅通过司法解释，就创设了优于其他破产债权的优先权，这是法律制度的混乱和突破。其次，购房者优先的功能范畴接近担保物权，因此这一规定也涉嫌违反物权法定原则，法律工作者在实践中难免会产生困惑。第三，已付房款的付款请求来源于商品房买卖合同，因此返还房款的请求权属于债权。破产法以公平清偿债权为原则，赋予买受人优先受偿权，是对债权平等原则的突破，必须由法律专门规定。第四，如前所述，要求返还购房款的权利是基于商品房合同的债权，一般来说，应次于物权的实现。虽然立法明确可能有例外，但应由“法”而非司法解释规定。
(二)缺乏配套的公示程序，不利于交易安全和市场稳定。
鉴于破产案件中未履行完毕的房屋买卖合同，无论是因合同继续履行而产生的物权请求权，还是因合同解除而产生的债权请求权，本质上都是债权，因此原则上无需通过公示程序来保护其他交易利益相关者的权益。但是，如果法律赋予买受人优先权，使买受人的权利优先于建设工程承包人和担保权，则实质上赋予了前述债权担保的性质。此时，为了保护交易安全和交易利益相关者的合法权利，应提供相应的公示程序进行保护。
针对拍卖交易，我国设立了预告登记制度，可以为物权变动实现提供保障。但是，这种担保保护的效力能否延伸到破产领域，购房者能否优先于物权人和施工承包人，即绝对优先权，仍有争议。
(三)规定本身过于抽象。
“回复”过于抽象，无法表达买家优先的规则，导致申请过程中的模糊性。
1.“消费者”
现代人买房有不同的目的，有些是为了眼前的需要，有些是为了商业目的。因此，《批复》将适用主体限定为消费者，以保证立法目的的实现。如何定义消费者在这里，有人认为可以参考《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)来理解。但《消法》以主观目的为标准，本身就存在争议。另一位学者建议，我们可以参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)，即案件所涉房屋必须以居住为目的购买，同时只要求以买受人名义的套房用于居住。笔者同意这一观点，但也要注意这一标准的缺陷:一是购房主体是否仅限于自然人，法人和社会组织是否可以适用这一规定；其次，基于不动产登记本身的局限性，如何判断买受人名下没有其他可供居住的房屋；第三，是否过于死板，不能只以房子数量来判断等等。
2.“支付全部或大部分房价”
(1)支付比例模糊。
为保障实质公平，遵守破产法公平解决原则，《批复》还限制了除“消费者”以外的适用主体的支付比例，要求购房人只有在支付了大部分房款后，才享有优先受偿权。对于“全部或大部分款项”，一般认为可以参照《执行异议和复议条例》第二十九条确定，即已付房款部分超过总款项的50%。但以支付购房款的50%以上作为衡量购房人生存利益是否得到保障的标准，未免过于死板。指出消费者依据有效的商品房合同平等享有法律赋予的一切权利，购房款的数额不会改变权利性质，也不会产生权利公示的效果，因此破产案件中仅以购房款数额作为享有优先权的条件来确定消费者的还款顺序是不公平的。对此，笔者认为，在破产程序中给予部分买受人优先清偿，意在保护其生存利益，但由于破产程序的特殊性，应对上述买受人的范围进行限制，以尽可能保证和解的公正性和破产程序的顺利进行。因此，将支付比例作为界定适用主题的标准之一是合理的、必要的。但是，以固化的50%作为具体的支付比例标准，还有待商榷。购买人仅支付购买价款49%的，认为不能享有优先受偿权，归类为普通债权按比例清偿。此时，他/她对购买者的生存利益构成了极大的威胁，这显然与本条例的立法目的背道而驰。此外，50%的支付标准是否过高也值得考虑。现代社会房价高企，普通家庭要在一定时间内支付超过50%的购房款并不容易。这时，如果对付款比例的要求过高，就会损害弱势买家的利益。
(2)支付时间未知。
现实中，大部分购房款并不是一次性付清的。如果以一定比例的给付作为享有优先受偿权的限制条件，那么在计算购房给付比例时也是一个重要问题。对此，有学者认为，应当以企业破产为边界，破产受理前已支付一定比例购房款的消费者，可以在破产和解中享有优先权。还有一种观点认为，购房者的优先权主要是挤压其他权利人，尤其是承包人享有的优先权，因此应以承包人对工程价款的主张为准，以防止买受人在知道承包人主张权利后，单方面或与发包人合谋提高已支付价款的数额，从而损害承包人的利益。
3.“没有对抗”
《答复》仅指出，建筑承包商的优先权不应针对符合法定条件的买受人，但未明确买受人是否肯定优先于有担保债权人。从字面上看，“不对抗”有两层含义:
首先，解释为优先。根据《答复》，建筑项目的承包商在项目价格方面优先于有担保债权人和其他一般债权人，同时，符合条件的买方优先于承包商。按照这一思路，自然可以推断出符合条件的消费者享有“绝对优先权”，即他们相对于建筑承包商、有担保债权人和其他一般债权人享有优先权。对此，有学者提出异议:如果给予购房者“绝对优先权”，实质上是为其设定了一项非常高级的担保权，涉嫌违反物权法定原则。
其次，解释为适用冲突，即当后者适用时，前者被排除在外。比如《中华人民共和国物权法》规定，在正常情况下，船舶等财产所有人当然享有财产权，但如果该权利未经登记，善意第三人将取得所有权，原财产所有人将被排除在外。此时，“不对抗”一词的作用类似于创造例外情况。因此，答复中的“不对抗”应理解为，正常情况下，施工承包人享有优先受偿权，但在有合格消费者的情况下不能适用。从这个意义上说，购房者当然不会优先于抵押贷款和其他债权。
第四，买方优先权的适当路径
(1)制定具体规则
基于生存购买者的特殊性，在破产程序中给予他们特殊的优惠待遇是合理的，也是必要的。但无论是《企业破产法》还是《批复》都没有对这一优先权作出明确、详细的规定，使其含义模糊不清，在法律规范适用上造成障碍，消费者保护的目标没有得到落实。因此，有必要为买受人的优先权确立具体明确的适用规则。
1.立法规定了买方的优先权。
如前所述，我国目前关于购房者优先顺序的规定非常分散，由于与其他优先顺序的冲突，在法律制度方面也非常混乱。因此，应当有立法明确规定买受人的优先受偿权，解决法律位阶与权利顺序的冲突，同时系统保护房地产企业破产案件中买受人的权利。
2.细化回复的内容。
首先，要明确“消费者”的概念。如前所述，目前学术界普遍认为，购买住宅用途的房屋且只有其名下的房屋可以用于居住的购买者，可以认定为“消费者”。笔者也同意这一观点，但《执行异议复议规定》是最高人民法院在具体法律适用过程中对执行程序具体适用问题作出的解释，不能作为适用买受人优先权的依据。此外，上述规定还有解释的余地。在广西恒冠建设集团有限公司、最高人民法院王献安(2018)1972号对被执行人提起的诉讼中，合议庭认为上述规定不能机械理解为买受人名下的房屋数量，还应考虑家庭生活的具体需要。比如这种情况下，虽然以买受人的名义有一套房子，但原房子不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买该房子是为了居住环境的必要改善，仍在满足生存权的合理消费范畴之内。综上所述，笔者认为，在适用买受人优先购买权时，应当通过相关立法明确“消费者”概念的定义，且定义不宜过于死板，应当考虑买受人的具体情况作出判断。
二是明确缴费比例标准。建立这一标准必须考虑两个因素:支付比例和计算时间。在缴费比例问题上，笔者认为以任何具体数字作为事后判断的标准，都是违背实质公平原则的。然而，由于破产程序的特殊性，立法者在保护生存购买者时也必须考虑其他债权人的利益。因此，设定付费比例是必要的，但数字标准本身存在局限性，有学者认为可以从其他方面加以限制。比如房屋买卖合同签订时，即在合同中预先注明，买受人支付一定比例的购房款后，将享有买受人的优先购买权。这时候买家在过程中占据主动地位，可以自己选择，自己承担风险。此外，应立法明确有偿购房的计算时点。笔者认为，基于破产程序的特殊性，为防止买受人在破产案件受理后为获得优先权而多付房款，破产案件的受理可以作为计算点。
(二)拓展担保权制度。
其大意是，优先权立法者基于某些考虑授予某些权利，以优先实现。因此，在我国现行法律体系中，并未将其界定为一个独立的权利范畴，而仅认为是加强了一般权利的效力。但从本质上讲，优先权是对某些特殊债权的担保，是债权平等的例外，因此其功能与担保物权相似。此外，现行立法中关于优先权的规定分散在各种法律、法规和司法解释中，优先权与担保权的关系不明确，难以解决二者之间的矛盾。对此，可以拓展担保物权制度，使优先权成为担保物权的一种新形式。有学者认为，优先权由法律直接设定，公示不是成立的前提。如果将其纳入担保物权体系，将损害交易安全，冲击公示制度。但笔者认为这只是操作上的障碍，可以通过立法加以完善。从国外立法来看，在物权法规定优先权制度的国家的民法典中，优先权规定也作为法定担保权存在于担保权的编篡中，为我国提供了一定的立法经验。通过立法确立优先权制度并将其纳入担保物权体系，有助于权利体系化，形成统一的司法实践标准，更有利于实现公平正义。
(三)完善宣传体系
担保物权的设立实际上并不使用标的物，而是为了保证债务的履行。因此，优先权是这一权利的应有之义。基于这一特殊性，立法者设立了担保物权公示制度，以保障交易安全。相应地，优先权也意味着权利的优先性，但由于其属于债权，法律上对其没有相应的公示制度，导致一定程度的交易风险。特别是在破产程序中，该权利的不公示极易损害其他债权人的合法利益。具体到购房者的优先权，虽然《物权法》设立了预告登记制度，但破产保护的效力仍有争议。因此，改善置业者优先购买权制度，必须配合相应的宣传制度。对此，笔者认为，买受人优先公示制度的关键在于公开房屋销售情况，包括买受人、房屋价值等，让第三人知道房屋上的权利风险。因此，买受人优先权公示制度在内容上与预告登记制度是一致的。因此，可以直接将预告登记制度引入买受人优先公示，通过立法明确破产保护的效力。
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